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26 de Setembro de 2021
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    A necessidade e a possibilidade de criação de um Tribunal Constitucional Federal no Brasil

    Marcelo Antonio Cesca, Juiz Federal
    Publicado por Marcelo Antonio Cesca
    há 7 meses

    A NECESSIDADE E A POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE UM TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL NO BRASIL

    MARCELO ANTONIO CESCA

    A origem da tripartição funcional do exercício do poder

    O controle da tirania de quem exerce o poder político e jurídico tem sido objeto de milenares debates e tentativas de propostas de se evitar a concentração do poder nas mãos de um uma única pessoa ou de um único órgão, e este texto opinativo é mais um pequeno e modesto esforço para pretender contribuir para esse relevante desafio civilizacional, que não está acabado e que está longe, muito longe de se resolver definitivamente.

    Há doutrinadores que sugerem que, na Grécia Antiga, Aristóteles já se preocupava em distinguir e em separar as funções executivas, legislativas e judiciais. Mas há também quem discorde dessa tese. ANA CAROLINA FERNANDES PIRES, por exemplo, afirma que “(...) em que pese Aristóteles ter sido o primeiro a conceituar de forma peculiar a Separação dos Poderes, baseou-se em relatos já existentes, verificados em textos anteriores a ele. É o caso, por exemplo, da obra clássica ‘A República’, de Platão. Nesta obra, Platão (...) expõe a importância de dividir as funções do Estado, para que não estivessem concentradas nas mãos de uma só pessoa. Platão (...) afirmava que o homem perde sua virtude se tiver em suas mãos o poder concentrado e, por este motivo, a não Separação dos Poderes era tão prejudicial” (https://anacarolinafp.jusbrasil.com.br/artigos/144732862/conceito-historico-da-separação-dos-poderes, acesso em 27/02/2021).

    A maioria dos doutrinadores também escreve que a origem moderna da tripartição funcional do exercício do poder, ou seja, a comumente denominada Tripartição dos Poderes, se deu a partir dos escritos do pensador francês Charles-Louis de Secondant, barão de Montesquieu e senhor de La Brède, na famosa obra “O Espírito das Leis”.

    Não ignoro que há escritores que sustentam que tal concepção tripartite do poder político já existiria antes mesmo de Montesquieu. RICARDO LUIZ ALVES, Licenciado em História e Bacharel em Direito, é um expoente dessa corrente crítica. Em sua opinião, quem verdadeiramente criou o famoso sistema de freios e contrapesos (“checks and balances”) entre os Três Poderes Constituídos “(...) foram os assim denominados "pais fundadores" da grande República do Norte que agregaram à Teoria da Tripartição dos Poderes do Estado o conceito de pesos e contrapesos políticos mútuos a fim de garantir a auto-limitação do próprio Poder Político”. Para tal autor, “ainda que aceitasse e preconizasse a separação dos poderes estatais, Montesquieu insistia mais na colaboração estreita dos Poderes do Estado e menos no equilíbrio funcional entre os poderes em tela” (ALVES, Ricardo Luiz. Montesquieu e a teoria da tripartição dos poderes. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 386, 28 jul. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5484. Acesso em: 27 fev. 2021.

    Seja como for, a tradição das Constituições Republicanas do Brasil tem seguido esse arranjo institucional clássico, sendo que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, de acordo com o artigo de nossa Constituição Federal de 1988.

    Quanto ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, o Poder Constituinte Originário decidiu que “compete, precipuamente, ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição”, nos termo do caput do artigo 102 da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988.

    Qual Poder deve ser o último intérprete da Constituição?

    No Brasil, regra geral, o controle preventivo de constitucionalidade dos projetos de lei é realizado pelo Poder Legislativo, especialmente por meio das Comissões de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, e em seguida pelo Presidente da República, no momento em que tem que decidir pela sanção ou pelo veto total ou parcial a um projeto de lei já aprovado pelo Congresso Nacional. Não será abordado neste texto a excepcional possibilidade de controle preventivo pelo Poder Judiciário (Supremo Tribunal Federal) quanto a projetos de leis – ou de propostas de Emenda à Constituição – tendentes a abolir as chamadas cláusulas pétreas.

    Promulgada a lei, incumbe então ao Poder Judiciário exercer o seu controle de constitucionalidade repressivo (a posteriori), seja na forma difusa (ou em concreto), seja em tese (ou em abstrato). Sobre esse tópico há toneladas de livros e artigos publicados e, portanto, dele não me ocuparei aqui.

    Mas aí surge um velho problema: os juízes, que no Brasil não são eleitos pelo povo para exercer mandato temporário, mas gozam de cargo público vitalício, têm ou não têm legitimidade para dar a última palavra sobre a Constituição e sobre a constitucionalidade das leis e atos normativos em geral, que são discutidos, aprovados e sancionados por representantes democraticamente eleitos pelo povo?

    MARCELO CASSEB CONTINENTINO, Procurador do Estado de Pernambuco, dissentindo de nossos constitucionalistas majoritários, ousa bem afirmar que considera “(...) importante discutir um pouco sobre a noção de ‘guarda da Constituição’, sob dois pontos de vista. O primeiro, concernente à sua dimensão subjetiva, diz respeito à própria legitimidade ou competência de quem pode realizar a guarda da Constituição. O segundo aspecto relaciona-se ao conteúdo da expressão ‘guarda da Constituição’. Com algumas considerações sobre o tópico, penso ser possível expor uma visão fundamentada normativamente que, por um lado, rejeite a ideia de que o Supremo Tribunal Federal seja o único ente legitimado ao exercício da jurisdição constitucional ou de interpretar a Constituição em última instância, tendo o monopólio da ‘última palavra’, em matéria constitucional e, de outro lado, argumentar que os demais poderes (Legislativo e Executivo) são igualmente legitimados a interpretarem a Constituição (...).

    E mais: para tal autor, pode-se concluir que “(...) o Poder Legislativo não só tem a competência para exercer o controle de constitucionalidade, como também é um poder cuja atividade inerente pressupõe a interpretação da Constituição. E, não raro, concentra seus atos no objetivo único de reverter uma interpretação constitucional, realizada pelo STF. São exemplos, dessa prática, a Emenda Constitucional 29, que autorizou a cobrança do ‘IPTU progressivo’, a EC 39, que previu a contribuição de iluminação pública, e, mais recentemente, a EC 56, de 2008, que convalidou a criação de municípios, cujas leis tenham sido editadas até 31 de dezembro de 2006, promulgada em resposta às decisões do STF, na ADI 3.682/MT (relator ministro Gilmar Mendes, julgada em 09 de maio de 2007), nas ADIs 2.240/BA, 3.316, 3.489/SC, todas relatadas pelo ministro Eros Grau e julgadas em 9 de maio de 2007, e na ADI 3.689/PA, também relatada pelo ministro Eros Grau e julgada em 10 de maio de 2007. Se sua interpretação é a mais adequada ou não, é uma outra questão a ser examinada, caso a caso” (https://www.conjur.com.br/2013-mar-23/observatorio-constitucional-quem-velar-guarda-constituição, acesso em 27/02/2021).

    É irrecusável que a tradição jurídica brasileira, ao menos a partir da proclamação da República, consagra ao Supremo Tribunal Federal, máxima instância do Poder Judiciário, o poder de dar a última palavra sobre a intepretação da Constituição, ao menos até que sobrevenha uma Emenda à Constituição dispondo em sentido contrário à interpretação definitivamente fixada pelo STF.

    Note-se bem: embora o Congresso Nacional exerça o Poder Constituinte Derivado quando promulga Emendas à Constituição, quem continua a dar a última palavra sobre a exegese constitucional ainda é o Poder Judiciário.

    Será que isso é legítimo? Será que conferir a qualquer dos Três Poderes Constituídos (Legislativo, Executivo ou Judiciário) o poder dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição e das leis e atos normativos em geral seja a solução institucional mais compatível com o princípio democrático, com a pluralidade do tecido social, e com os desafios do Século XXI? Será que esse antigo e clássico modelo tripartite nos serve ainda?

    Jurisdição constitucional - da postura de autocontenção às sentenças constitucionais aditivas

    Até poucas décadas atrás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seguindo a linha histórica da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, adotava a postura de autocontenção (“self-restraint”), com relação aos atos administrativos e especialmente normativos editados pelos Poderes Executivo e Legislativo.

    Porém, muita coisa tem mudado. A ampliação da representatividade popular no Congresso Nacional torna cada vez mais difícil a obtenção de consensos decisórios, o que, por sua vez, torna as leis cada vez mais ambíguas, recheadas de “princípios interpretativos” e com regras cada vez menos explícitas.

    Como se não bastasse, a Constituição Federal de 1988, as Emendas Constitucionais que lhe seguiram e diversas leis federais vêm outorgando ao Supremo Tribunal Federal a ampliação de poderes para exercer, em última instância, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos em geral.

    Há outros fatores a serem considerados também, mas, no tocante ao controle de constitucionalidade, esses dois já me parecem suficientes para evidenciar que as crises entre o Poder Judiciário de um lado, e os Poderes Legislativo e Executivo de outro, só estão aumentando e só irão se acirrar mais ainda no futuro próximo.

    Já houve casos, inclusive, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal quase ignorou explícita proibição constante da Constituição Federal, tal como na recente discussão acerca da (im) possibilidade jurídica de reeleição dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

    Além disso, omissões legislativas e normativas têm feito o Supremo Tribunal Federal prolatar as chamadas “sentenças aditivas”, que são aquelas em que o Poder Judiciário, fazendo as vezes de legislador positivo, cria as próprias regras a serem aplicadas a determinado assunto. Exemplos de sentenças aditivas já proferidas pelo STF foram as decisões relativas às uniões homoafetivas, ao aborto de fetos anencefálicos e à vedação ao nepotismo, consoante reporta o Bacharel em Direito DIEGO COSTA PASSOS, para quem “todos esses casos citados corroboram para o entendimento de que as sentenças aditivas são uma realidade dentro do ordenamento jurídico. É papel do Judiciário resolver problemas que não estão sendo resolvidos ou que estão sendo negligenciados pelos outros Poderes, por isso as sentenças manipulativas cumprem papel de suma importância dentro do ordenamento jurídico” (https://direitoreal.com.br/artigos/casos-de-sentencas-aditivas-no-direito-brasileiro, acesso em 27/02/2021).

    Mas qual dispositivo constitucional outorga ao Supremo Tribunal Federal tal competência decisório-normativa? Sinceramente, eu desconheço.

    O modelo europeu de Tribunais Constitucionais

    O modelo europeu de controle de constitucionalidade não é igual ao modelo estadunidense.

    A título exemplificativo, a Alemanha tem um Tribunal Constitucional Federal (“Bundesverfassungsgericht”). Em tal país, “o controle de constitucionalidade (...)é concentrado, ou seja, a única corte competente para declarar a inconstitucionalidade de uma lei é o TFC. Todo juiz tem a obrigação de verificar a constitucionalidade da norma, mas ele só pode negar aplicação à mesma, se o TFC já se pronunciou negativamente sobre a sua constitucionalidade”, sendo que “a mais alta corte do país é um tribunal de natureza política, dividido em dois Senados, cada qual com oito juízes, que recebem investidura de doze anos, não sendo possível a reeleição. Os dois Senados são conhecidos como o preto (o católico) e o vermelho (o social-democrata), sendo formados pelas indicações do Parlamento Federal e do Conselho Federal, sendo que cada um indica metade dos juízes. Ao menos três juízes de cada Senado têm de proceder dos tribunais federais”, consoante explicam DANTE BRAZ LIMONGI, DIOGO MODESTO P. D. PEREIRA e DIOGO NJAINE BORGES (https://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/breve_estudo_sobre_a_estrutura_constitucional_alema.pdf, acesso em 27/02/2021).

    Se na Alemanha a palavra final sobre a interpretação da Constituição ainda é do Poder Judiciário, o mesmo não ocorre na França, onde existe o Conselho Constitucional Francês.

    Com efeito, o Conselho Constitucional Francês não é um órgão do Poder Judiciário. Como explica o Juiz em Salvador-BA ANTONIO PESSOA CARDOSO,” diferentemente da Suprema Corte americana ou do Supremo Tribunal Federal, a Corte ou Conselho Constitucional (Conseil Constitutionnel) foi criado somente pela Constituição de 1958 com o fim de zelar pelo perfeito funcionamento das instituições francesas. No País, não havia controle de constitucionalidade judicial, porque o trabalho do legislador, status conquistado em função do voto, não era submetido ao Judiciário, composto por funcionários, não escolhidos pelo povo; havia, então, então, supremacia à lei”, pois “o modelo constitucional francês não segue os princípios de iguais tribunais europeus ou americanos e não tem parâmetro no mundo contemporâneo, porquanto possui funções eminentemente políticas, movimentado através da iniciativa do Presidente da República, do Primeiro Ministro, do Presidente da Assembleia, do Senado ou de sessenta deputados e senadores; pessoa física não tem legitimidade para suscitar o controle de constitucionalidade”, sendo que compete ao Conselho Constitucional Francês “fundamentalmente zelar pela regularidade das eleições presidenciais, pelo bom andamento dos referendos, pelo processo de elaboração das leis e pela constitucionalidade das leis orgânicas; pela adequação de seu conteúdo com as normas constitucionais e pela solução dos litígios envolvendo o pleito parlamentar. A declaração de inconstitucionalidade de qualquer texto legal implica na não promulgação da lei. A constitucionalidade é presunção jure et jure(https://migalhas.uol.com.br/depeso/21710/o-conselho-constitucional-frances, aceso em 27/02/2021).

    Indaga-se: é chegada ou não a hora de o Brasil repensar o órgão máximo de interpretação constitucional?

    Penso que sim.

    A urgente necessidade de redução das competências do Supremo Tribunal Federal e a possibilidade de imediata criação de um Tribunal Constitucional Federal por meio de Emenda a Constituição de 1988

    O Supremo Tribunal Federal Brasileiro não julga apenas a constitucionalidade das leis e atos normativos em geral.

    Por incrível que pareça, compete ao nosso STF julgar um simples pedido estrangeiro de extradição, por exemplo (artigo 102, inciso I, alínea g); qualquer habeas corpus impetrado contra ato de Tribunal Superior (artigo 102, inciso I, alínea i); o recurso ordinário de crime político (artigo 102, inciso II, alínea “b) e diversas outras hipóteses previstas em nossa Constituição Federal.

    Não é à toa que ele provavelmente seja a Corte Suprema que mais julga casos no mundo todos os anos, muito embora seja composto de apenas 11 (onze) magistrados. Só Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para efeito comparativo, tem 360 (trezentos e sessenta) desembargadores. Há mais uns 90 (noventa) tribunais pelo Brasil, ainda.

    Portanto, é urgente a necessidade de redução das competências constitucionais do Supremo Tribunal Federal, muitas das quais podem ser delegadas, por Emenda à Constituição, ao Superior Tribunal de Justiça e até mesmo aos Tribunais Regionais Federais, como é o caso do recurso ordinário (apelação) nos crimes políticos.

    Mas isso não basta.

    Com o devido respeito e acatamento a quem está acostumado a pensar em sentido contrário, penso que é chegado o momento de o Poder Constituinte Derivado, por meio do Congresso Nacional, criar um Tribunal (ou um Conselho) Constitucional Federal no Brasil, situando-o não no ápice do Poder Judiciário, ou no cume do Poder Legislativo, tampouco no zênite do Poder Executivo, mas acima dos Três Poderes Constituídos: um Tribunal, ou Conselho, Constitucional singular, talvez único no figurino institucional mundial, mas sob o qual orbitarão os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, competindo a esse futuro Tribunal Constitucional Federal (ou Conselho Constitucional Federal) exercer o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, estando apenas submetido ao Poder Constituinte Derivado e, obviamente, ao Poder Constituinte Originário, se um dia houver a eventual convocação, mediante plebiscito ou referendo, de uma nova Assembleia Nacional Constituinte.

    Sei que a ideia pode ser ousada, e não sei se ela é ou não inédita. Isso não importa.

    O que me parece sobremaneira importante é criarmos um Tribunal Constitucional Federal, ou um Conselho Constitucional Federal, composto por número ímpar de membros, equitativamente indicados pelo Presidente da República, pelo Congresso Nacional e pelo Poder Judiciário, com mandato fixo, e com a atribuição de ser o verdadeiro guardião e intérprete final da Constituição Brasileira.

    Apenas a título sugestivo, os membros poderiam ser chamados de “Ministros”, em número ímpar de 9 (nove), cabendo aos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo da União, por seus órgãos máximos, indicar 3 (três) Ministros cada. O mandato poderia ser de 12 (doze) anos, vedada a recondução, e garantida a aposentadoria vitalícia do ex-Ministro, a fim de que ele não mais voltasse a integrar o serviço público, o que possivelmente contribuiria para a sua independência funcional no exercício de tão alto e tão relevante mister.

    Enfim, é um debate que se coloca, e detalhes poderão ser discutidos não só pela comunidade jurídica, mas por toda a sociedade brasileira, que deve ter assegurada uma maior representatividade popular no exercício da jurisdição constitucional de última instância.

    Sei que, de acordo com o artigo 60, parágrafo 4º, alínea d, da Constituição Federal de 1988, não será objeto de deliberação a Proposta de Emenda à Constituição tendente a abolir “a separação dos Poderes”. E é por isso que entendo que a presente sugestão de proposta legislativa constitucional não ofende tal cláusula pétrea, afinal, os Três Poderes Constituídos continuarão livres, harmônicos e independentes entre si, mas o controle definitivo de constitucionalidade não mais pertencerá a qualquer deles, e sim a um órgão superior, totalmente autônomo e independente: nosso futuro Tribunal Constitucional Federal, ou Conselho Constitucional Federal, ou qualquer outro nome que se prefira rotular.

    Conclusão

    No plano dos fatos, já é necessário; no plano do direito, é juridicamente possível que o Poder Constituinte Derivado, exercido no Brasil pelo Congresso Nacional, possa apresentar, discutir, votar e promulgar, por meio de Proposta de Emenda à Constituição, a criação de um Tribunal Constitucional Federal (ou Conselho Constitucional Federal), situado acima dos Três Poderes Constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário) e abaixo do Poder Constituinte Derivado, a fim de assegurar a manutenção da harmonia e do equilíbrio entre os Três Poderes Constituídos, a partir da reconfiguração do desenho institucional brasileiro de controle de constitucionalidade e de exercício do papel de guardião final da Constituição Federal.

    Guarapuava-PR, às 17:35 horas de 27 de fevereiro de 2021.

    MARCELO ANTONIO CESCA, Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa-PR (UEPG), é Juiz Federal Substituto Aposentado do TRF/1ª Região; ex-Juiz Federal Substituto do TRF/4ª Região, e ex-Procurador Federal da AGU.

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